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个人独资企业吊销营业执照问题探析

来源:深圳代理记账公司
时间:2020-03-06
个人独资企业是由一个自然人投资,以投资人个人财产对企业债务承担无限责任的市场主体。由于个人独资企业在登记设立时不需要验资,也无最低出资限额,市场准入门槛较低,受到许多创业人员的青睐。个人独资企业退出市场主要有两种方式,一是经营者主动办理注销登记,二是登记机关依法吊销营业执照。

  启动吊销营业执照程序的法定情形

  吊销营业执照是一种严厉的行政处罚,启动吊销营业执照程序必须有法定依据。依照现行法律、法规,吊销个人独资企业营业执照可分为3种类型:

  1.经营者因主体资格问题而被吊销营业执照。

  《个人独资企业法》是专门规范个人独资企业的法律,该法律规定个人独资企业出现以下3种情形的可以实施吊销营业执照处罚。

  第一种情形:《个人独资企业法》第三十三条规定,违反本法规定,提交虚假文件或采取其他欺骗手段,取得企业登记的,责令改正,处以5000元以下的罚款;情节严重的,并处吊销营业执照。

  《个人独资企业法》第九条规定,申请设立个人独资企业,应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时,应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务;从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务,应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。

  第三十三条中提及的“文件”主要是指第九条中规定的两个设立登记文件,一是指由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交的设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件;二是指个人独资企业从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务,在申请设立登记时提交的有关部门的批准文件。因登记机关主要履行形式审查职责,而对提交材料的真实性由投资人负责,此处对材料是否“虚假”的定性更多地体现在对提交材料本身真实性的判定上,侧重于形式审查,只要在提交设立登记材料中存有弄虚作假情形,皆可定性为提交虚假文件行为。如生产经营场所证明,房屋用途由居住改商业经营,本来没有取得相关利害关系人同意,以假冒他人签字的书面材料来骗取登记的行为。而对于“采取其他欺骗手段”的理解,则应重点把握对提交材料的实质性审查上。如对经营范围的规范上,实际从事铝合金加工,但在申请登记时在经营范围栏填写铝合金销售,这样就有意规避了环境评估这个前置审批环节,虽然提交的全部材料都是真实有效的,但材料的真实性同实际经营的真实性之间存在差异。



 第二种情形:《个人独资企业法》第三十五条第一款规定,涂改、出租、转让营业执照的,责令改正,没收违法所得,处以3000元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。

  营业执照是工商机关代表国家向从事经营活动的企业、个人依法核发的经营凭证,是企业、个人取得经营资格的政府证明文件,具有权威性、法定性和证明性。涂改营业执照,既是对营业执照作为政府权威体现载体的一种破坏,也是对营业执照记载内容的一种擅自修改,均属违法行为。出租、转让营业执照,既涉及个人独资企业作为自然人投资应承担无限责任的问题,也牵涉到市场公平竞争和市场秩序监管的问题。出租、转让营业执照不仅是当事人之间的私下交易行为,还牵涉到多重法律关系,利用承租、受让的营业执照从事经营活动的承租人的行为,均属违法行为,理应予以规范。

  第三种情形:《个人独资企业法》第三十六条规定,个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,吊销营业执照。

  个人独资企业成立后,长期不开业或不经营,实际上就已经丧失了经营资格的应有功能,既对行政资源造成浪费,又不利于政府对经济形势的宏观把握。对于登记的企业,监管部门从监管与服务的职能出发,应定期到企业住所进行检查回访,如果企业长期处于停业状态,监管人员的监管便成为无源之水、无本之木。基于同样的道理,政府通过经济户口管理途径获得的市场主体数量、投资金额以及就业人员等信息都将失去真实性,无效、失真的信息必将造成政府宏观决策的失误。因此,及时清理经济户口管理系统中的“休克户”、“睡眠户”,有利于市场经济发展和监管效能的提升。

  2.经营者因经营行为问题被吊销营业执照。

  依据违法行为的不同特性,个人独资企业被吊销营业执照又可分为经营资格、经营行为、行为后果等具体情形。

  第一种情形:从经营资格看,个人独资企业被吊销营业执照,大多是因为缺乏相关的审批手续。在实践中,这种情形常常表现如下:有营业执照而无许可证,或者有许可证但被吊销或撤销,或者许可证过期失效等。

  有营业执照而无许可证的,多为从事须具有特定从业资格的行业经营活动,需要在工商机关登记并领取营业执照,及时办理相关的后置审批手续。比如,在《城市房地产开发经营管理条例》和《报废汽车回收管理办法》等行政法规中,就有类似的后置审批规定。如果经营者未取得资质等级证书或者超越资质等级从事相关经营活动,工商机关将依法吊销其营业执照。

  有许可证但许可证被吊销或撤销的,大多是因为缺失前置审批手续,比如《印刷业管理条例》、《出版管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《电影管理条例》、《音像制品管理条例》等行政法规,就规定了相关行业经营者被处以吊销许可证行政处罚后,应当到工商机关办理变更登记或者注销登记;逾期未办理的,由工商机关吊销其营业执照。

  许可证过期失效的,多为主观故意的放任,如营业执照登记事项等同于许可事项,现已不再继续经营的,当事人可能就会怠于履行注销登记义务。对此,《无照经营查处取缔办法》第七条规定,许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。

  第二种情形:从经营行为角度看,商事主体被吊销营业执照,是因为其经营行为必定存在违法之处,且该违法行为是相关法律、法规有关吊销营业执照罚则的调整对象(多数以“情节严重的”为吊销营业执照的前提条件)。与这种情形相关的法律、法规有《招标投标法》、《反不正当竞争法》、《道路交通安全法》、《价格法》等。比如《反不正当竞争法》第二十一条第二款规定,经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;情节严重的,可以吊销营业执照。



实施吊销营业执照的法定程序

  依据《行政处罚法》第三十六条和第四十二条规定,吊销营业执照必须适用一般程序和听证程序。根据《行政处罚法》和《立法法》的规定,国家工商总局制定的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》是工商机关执法办案的程序规范。

  1.一般程序。

  对个人独资企业实施吊销营业执照的一般程序包括:立案,调查取证,撰写调查终结报告,案件核审,机关负责人批准行政处罚建议,实施听证告知,依当事人听证要求举行听证,机关负责人审批行政处罚决定,下达行政处罚决定,执行行政处罚决定,立卷归档等。在案件流程结束后,依据《个人独资企业法》第二十六条的规定,被依法吊销营业执照的个人独资企业应当解散。

  2.解散程序。

  被吊销营业执照的个人独资企业的解散程序包括:确定清算人并组织清算组,清理债权债务,编制清算报告,办理注销登记。在企业解散过程中,登记机关应在作出吊销营业执照决定的同时,责令企业办理注销登记,并根据相关部门通报、工商机关内部业务系统工作提示、年检、现场检查结果等及时了解企业现状,采取有效措施,督促被吊销营业执照的个人独资企业退出市场。

  3.针对退出情况进行督查。

  应将被吊销营业执照的个人独资企业列入退出市场情况督查范围。对于这类企业,登记机关负责实施警示及专门管理,限制办理登记业务,督促企业办理清算业务,指导其依法办理注销登记。对已进入清算的,在年检时可以依据《企业年度检验办法》第七条第四款规定办理年检,在营业执照正本和副本上加盖标注有“此营业执照仅限于办理清算事宜,不得开展与清算无关的经营活动字样的印章。同时,核查企业有无从事与清算无关的经营活动,对继续从事与清算无关的经营活动的,按照《无照经营查处取缔办法》第四条第四项的要求进行定性,依法立案查处。

  对几个重要问题的理解

  关于被吊销营业执照个人独资企业的主体资格、经营行为等,《个人独资企业法》和其他法律、法规直接或者间接规定了实施吊销营业执照处罚的条件和程序。但是,在对个人独资企业实施吊销营业执照处罚的执法实践中,还存在对相关条款理解不正确、对个人独资企业年检问题处理不当等问题,需要认真研究、正确理解和规范操作。

  如何正确理解“情节严重”的含义?

  企业有了违法行为并不一定就被吊销营业执照,对情节严重的,可以实施吊销营业执照的行政处罚。在许多法律、法规的相关条款中,设定有“情节严重”这一吊销营业执照的法定前提。那么,该如何正确理解“情节严重”的含义呢?笔者认为,应当从以下几个方面理解。

  一是行为本身的严重性。

  应从企业违法行为本身的性质入手进行分析,主要看其是否具有相当的违法性和对制度的破坏性,其中有可能存在这样的情形:该行为对社会第三方的危害并不一定大,其隐性危害大于显性危害。诸如提交虚假材料骗取登记行为,在涉及许可审批事项的情况下,如投资人根本未申请办理许可审批,或者虽然申请了但条件不具备而未获批准,却制作虚假的审批文件或许可证,进而获得营业执照或从事许可经营资格的情形。当然,也有已经申请许可审批,许可审批已经通过但许可证尚未正式下发,以及条件具备而尚未办理许可审批手续的情形。只要进行比较,就可以看出,前者的违法情节要比后者严重得多,后者经过责令改正是可以规范经营的。而前者既逃避了许可监管,又破坏了市场准入登记制度,必须实施严厉的行政处罚。

  二是行为后果的严重性。

  违法行为不一定导致危害后果的必然出现。即使造成危害后果,也只有在达到一定程度的情况下,才有实施吊销营业执照处罚的必要。因此,对企业违法行为的处理应重点看违法行为的社会危害后果是否属于显性危害大于隐性危害的情况。比如,对从事食品经营却不能提供检验报告或者检验报告复印件而擅自销售产品的,隐性危害体现在对法律、法规的不执行上,而显性危害在于对食品安全的不负责任,给食品安全留下了隐患。如果未造成严重后果,给予适度经济处罚尚可;如果造成严重后果,则必须实施吊销营业执照的行政处罚。



 三是拒不改正的严重性。

  在涉及吊销营业执照的法律、法规条款中,在“情节严重的,吊销营业执照”的表述之前,一般有责令改正的内容。工商机关下达责令改正通知书之后,可能有企业拒不改正,其违法行为继续存在就可能造成危害较大的后果,在违法情节上是一错再错,可视为情节严重。将拒不改正定性为“情节严重”情形,是对行为本身严重性和行为后果严重性的必要补充。

  如何处理个人独资企业的年检问题?

  笔者认为,应把握好以下几点。

  一是个人独资企业参加年检的法定性。企业年检既是对企业实施的监督管理措施,也是确保《个人独资企业法》等法律、法规执行到位的有效途径。虽然《个人独资企业法》和其他法律、法规没有规定个人独资企业要接受年检,但作为总局规章的《企业年度检验办法》是从2006年3月1日起开始施行的,相对而言,新于《个人独资企业法》。依据《立法法》第七十一条的立法精神,国家工商总局作为具有行政管理职能的国务院直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项的规章。因此,《企业年度检验办法》第二条明确将个人独资企业列为年检对象的规定是合法有效的,按时接受年检是个人独资企业的法定义务。

  二是个人独资企业不按照规定接受年检的受处罚性。根据《行政处罚法》第十二条的规定,国家工商总局可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。《企业年度检验办法》第十九条第一款规定,企业不按照规定接受年检的,由企业登记机关责令其限期接受年检,属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,并处以3000元以下的罚款。所以,对于个人独资企业逾期年检、不接受年检等违法行为,登记机关可以给予相应的行政处罚。

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