案情回放
2010年8月26日刊登的《拥有文字注册商标可以随意添加图案吗？——××国际贸易有限公司冒充注册商标案简析》一文，文中所述案情为：某局执法人员在对××国际贸易有限公司（以下简称某公司）生产消毒液的工厂进行现场检查时发现，该公司生产的消毒液的塑料桶标贴上均使用了马头牌文字和马头图案及注册标记，该公司只能提供马头牌文字商标的注册证，提供不出其他商标注册证。
在对该公司的行为定性处理时，执法人员有两种不同意见。第一种意见认为，该公司的行为属于自行改变注册商标；第二种意见认为，该公司在使用商标时添加马头图案，改变了原注册商标核定的内容，商标表现形式发生了实质性改变，已构成一件新的商标，因此该公司的行为构成冒充注册商标。办案、核审人员经研究，最终采用了第二种意见。
案件讨论
（一）
由于申请注册图形商标风险大且所需时间长，现实中不少企业申请注册文字商标后，在使用该商标时会添加一个图形。据笔者了解，企业的商标使用行为大致有以下几种情形：一是将图形放在文字商标旁，或上或下，或左或右，看上去似一个整体，但实际能区分开；二是将文字商标放在图形中间，构成一个整体；三是图形与文字商标虽在一个平面，但是相距较远，完全是两个独立的要素。
笔者认为，使用文字注册商标时添加图形是否违法以及属于什么性质的违法行为，应视具体情形认定。上述第一种情形，如果企业只在文字商标右上角或右下角标注注册标记，而在图形上未标注注册标记，则该行为既非自行改变注册商标也非冒充注册商标行为，哪怕是图案大而文字小，只要两者能独立区分，图形可视为该商品独立使用的另一件商标。我国《商标法》只对部分商品的商标使用实行强制注册原则，一般的商品使用未注册商标并不违法。只不过，该企业要承担商标侵权的风险，如果该图形与他人在相同或类似商品上的注册商标相同或近似，则该行为构成商标侵权行为。如果企业直接在添加的图形右上角或右下角标注注册标记，则该行为构成冒充注册商标行为。第二种情形，图形与文字构成一个整体无法分割，则不论是否标注注册标记，都可认定为自行改变注册商标的行为。商标注册人这时使用的商标既与原注册商标有直接关联又与原注册商标图样不一致。第三种情形，该图形可视为商品的另一件商标或包装、装潢，与第一种情形认定方法相同，同时要注意是否构成商标侵权行为或仿冒知名商品特有的包装、装潢的行为。
本案中，消毒液并非法律法规规定必须使用注册商标的商品，马头图案虽然大于马头牌文字，但只要这两者能独立区分，且某公司没有在马头图案上加注注册标记，则不构成自行改变注册商标的行为，也不构成冒充注册商标的行为。如果该注册标记直接标注在马头图案上，则该行为构成冒充注册商标行为，同时执法人员还应查清该公司使用马头图案是否构成商标侵权行为。
（二）
笔者认为，某公司在使用马头牌文字商标时添加马头图案是冒充注册商标还是自行改变注册商标行为，应视具体情况判断：
1.如果马头牌文字与马头图案联系较为紧密，视觉上是一个整体，是一件商标，应认定为改变了马头牌文字注册商标图样的图形及其搭配式样，构成自行改变注册商标行为。
2.如果马头牌文字与马头图案系分开使用或联系不很紧密，视觉上不是一个整体，而是独立的两个个体，甚至马头图案只是包装上的一个装潢，就不能认定为构成自行改变注册商标行为。如果马头图案旁标明注册标记，则可认定为冒充注册商标。如果没有标明注册标记，只要马头图案没有侵犯他人商标专用权，则不违法。
3.从原文所述案情来看，马头牌文字字号与马头图案相比非常小且模糊不清，不管马头图案与马头文字是分开使用还是合并使用，笔者都赞同原作者认为马头图案是另外一件新商标的意见。但是某公司的行为是否构成冒充注册商标行为，要看注册标记是否标注在马头图案的右上角或右下角。如果仅仅标注在马头牌文字商标的右上角或右下角，则可认为马头图案只是一件未注册商标或产品的包装、装潢图案。□郑向洪
（三）
某公司在使用马头牌文字商标时，同时使用了马头图案及注册标记，即由文字商标变为图文组合商标。某公司改变了原马头牌文字注册商标核定的主要内容，商标表现形式发生了实质性改变，因此该公司使用图文组合商标构成冒充注册商标的行为。如果他人在相同或近似商品上有已被核准注册相同或者近似的图形商标，某公司还可能构成商标侵权行为。
（四）
本案中，某公司将马头牌文字与马头图案一并使用，改变后的商标与原注册商标都含有马头牌文字，而且马头图案给相关公众的印象与马头牌文字有直接关联，人们可以将两个商标联系到一起。根据《商标审查与审理标准》（2005年12月公布）第三部分关于商标相同、近似的审查规定中组合商标的审查标准，对于组合商标中汉字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。因此，本案中改变后的商标与原注册商标属于近似商标，某公司的行为应定性为自行改变注册商标行为。□宋 健
（五）
笔者认为，该案只有排除侵犯他人注册商标专用权行为，才能以冒充注册商标行为定性。从案情叙述得知，某公司向商标局申请注册的商标中，既有马头牌文字商标，又有马头图案商标，经商标局审查，只有马头牌文字商标获得核准注册，马头图案商标未获得核准注册。原文对马头图案商标未获得核准注册的原因没有说明，马头图案极有可能与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似。某公司明知未取得马头图案注册商标，仍在商品标贴上使用马头图案及注册标记，且将马头图案突出使用，其行为涉嫌构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为，应依据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定处非法经营额3倍以下的罚款，并没收、销毁侵权商品。
（六）
中国工商出版社出版的《商标法律理解与适用》一书中，对自行改变注册商标的界定，主要有以下观点：（1）自行改变注册商标，是商标注册人及其被许可人在实际使用并标注注册标记时，在保持其注册商标基本特征的前提下，擅自改动其注册商标的文字、字母、数字、图形、立体形状、颜色组合等的违法行为，该行为的主要特征是在保持原注册商标基本特征的前提下的改变，即改变后的商标与其注册商标仍属近似商标。（2）若实际使用中对其注册商标的本质特征进行了改变，改变后的商标与原注册商标已不属近似商标，且对改变后的商标加注注册标记的，构成冒充注册商标，甚至可能侵犯他人注册商标专用权。（3）前述标准是相对而非绝对的，判断商标改变程度应当个案认定。改变后的商标与原注册商标近似的，并非一定属于自行改变注册商标行为；自行改变注册商标，也可能侵犯他人注册商标专用权；若将注册商标的文字与其他图形重新组合，足以使人认为是新商标的，属冒充注册商标。
依《商标法》第四十四条第（一）项的条文字义，只要商标注册人或其被许可人的行为，足以使人认为其附加了注册标记的实际使用商标，是对其注册商标标志的擅自改变（改变后使用的商标，与其注册商标构成近似商标），无论改变后的商标是否足以使人认为是件新商标，都构成《商标法》第四十四条第（一）项规定的“自行改变注册商标”行为。实务中，也确实存在一些商标注册人在保留其注册商标原有标志主要部分和商标注册标记的前提下，采取擅自添加新的图案、文字、数字等标志的方式，使改变后实际使用的商标，成为一件与自己注册商标近似的新商标，同时又与他人在相同或类似商品上注册的商标相同或近似，足以造成混淆误认。对此类当事人，执法机关应当按商标侵权行为进行查处，同时，对情节严重或者拒不改正的当事人，还应按自行改变注册商标行为，由商标局撤销其注册商标。也就是说，商标注册人在使用了注册标记的情况下，将其注册商标擅自改为一件新的既与自己注册商标近似，又与他人在相同或类似商品上注册的商标相同或近似的商标，足以造成混淆误认的，构成商标侵权行为与自行改变注册商标行为的想象竞合违法。由于商标侵权行为与冒充注册商标行为也可出现想象竞合的情况，前述情形其实构成了商标侵权与自行改变注册商标、冒充注册商标的想象竞合违法。基于“举其重以明其轻”的法律解释规则，商标注册人在使用了注册标记的情况下，将其注册商标擅自改为一件与自己注册商标近似的新商标，但尚未侵犯他人注册商标专用权的，应当构成自行改变注册商标与冒充注册商标的想象竞合违法。因此，笔者认为，本案当事人的行为构成冒充注册商标与自行改变注册商标的想象竞合违法。
（七）
使用注册商标是一种严肃的法律行为，商标一经核准注册，必须严格按照核准注册的内容使用。本案中，某公司向商标局申请注册了马头牌文字和马头图案商标，但只有马头牌文字商标被核准注册。该公司实际使用的商标图样为马头牌文字商标加马头图案，文字部分与马头图案相比很小且模糊不清，也就是说当事人突出使用了未经核准注册的马头图案商标，构成冒充注册商标行为。如果在同一种或者类似商品上的马头图案商标被他人在先注册，那么此案应当定性为商标侵权行为。
（八）
某公司在生产、销售的消毒液商品上，将商标局核准的马头牌文字注册商标改变为图文组合商标，属于《商标法》第二十二条规定的“改变其标志”，即该公司改变了注册商标的组成要素或者其排列组合，但改变后的图文组合商标与改变前的马头牌文字商标有直接联系，是近似商标。
中国人大网刊载的《商标法》释义，对第四十四条第（一）项“自行改变注册商标”的解释是：“依照本法规定，使用注册商标，需要改变注册商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合的，是对商标权客体的改变，应当重新提出商标注册申请。不提出重新注册申请，是本法禁止的行为。”据此，本案当事人在使用注册商标时，改变其标志，又未重新提出商标注册申请，应认定为自行改变注册商标的行为。