序言
民事赔偿责任的社会功能通常认为有补偿与预防两种补偿功能早已为我国民法学界所公认，救济权利、补偿损失是民事责任的主要功能，并且通过补偿性民事赔偿责任实现，这是因为民法调整的是平等民事主体之间等价有偿的法律关系，对于受害人遭受的损失由侵害人以一定的方式予以填补和恢复。然而，另一项预防功能及其所对应的惩罚性赔偿制度却时常被忽略，直到最近民事责任的补偿功能在处理某类现实的诉讼案件时越来越无法满足受害人以及整个社会对实现公平正义的要求，在某些急需遏止的违法行为面前显得软弱无力，人们才不得不把目光转向民事赔偿责任中的惩罚性赔偿，开始思考惩罚性赔偿对于实现民事责任的预防功能的贡献，以及整个惩罚性赔偿在民法体系中的地位与其他制度的关系等等。从现实主义法学的角度来看，法律的不确定性并不是坏事，而是使法律具有了巨大的社会价值。本文在探讨了惩罚性赔偿制度本身所固有的价值的同时，也十分强调它的社会价值，尤其是在知识产权法领域，在许多特殊情况下，例如举证困难、被侵害人的实际损失与侵权人的获利相差甚远等，惩罚性赔偿成了利益平衡的重要工具，被侵权人可以此弥补损失，维护自身的合法权益。
从惩罚性赔偿制度的历史发展来看，它经历了从纯粹的惩罚性赔偿到有限制的惩罚性赔偿(又称定额赔偿或法定赔偿)的演变过程，纯粹的惩罚性赔偿是指侵权人除
必须支付足以补偿被侵权人损失的赔偿金外还被判令支付被侵权人另一笔惩罚其不法
行为的赔偿金，这类赔偿金多出现在惩罚性赔偿制度产生的初期，法官拥有极大的自由裁量权，将民事责任的惩罚功能发挥到了极至，但很快人们就意识到如果不对这种迅速膨胀的惩罚性赔偿加以限制，很可能会纠枉过正而损害其他个体甚至整个社会的利益，因此通过接连不断的判例和修正立法找到了利益平衡的最佳点，即定额赔偿，而在成文法国家更多地是由法律直接规定赔偿的限度，所以又称法定赔偿。本文的目的是通过对惩罚性赔偿的研究，对目前我国知识产权法中法定赔偿制度的合理性和灵活性进行论证，并提出一些建议。
惩罚性赔偿(punitivedamages),是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。在《牛津法律大词典》得到的解释是：“系一个术语，有时也是用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。”有关惩罚性赔偿的两种观点，一种认为，惩罚性赔偿是指在赔偿实际损失之外，责令侵害人支付受害人一笔惩罚性质的赔偿金。惩罚性赔偿具有赔偿受害人损失，惩罚不法行为的双重属性。另一种观点认为，惩罚性赔偿是侵害人既要补偿实际损失，又要额外支付一笔惩罚性质赔偿金的民事责任。后者是最典型的也是讨论的最多的惩罚性赔偿类。为了进一步阐明在知识产权法框架下讨论惩罚性赔偿的意义，笔者对惩罚性(punitivedamage)赔偿与法定赔偿(statutorydamage)之间的区别与联系作了如下论述：
法定赔偿是指在侵权人所造成的损失或获得的利益难以查清，以至于在确定侵权人的赔偿数额时发生困难，为了维护权利人的合法权益和鼓励更多的权利人求助于法律武器，由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额。法定赔偿主要有两类：1、规定侵权人的最低赔偿金；2、规定具体的赔偿金额度或一定倍数的赔偿金，如台湾商标法第64条第1款规定“以所查获侵害商标专用权商品零售单价500倍至1500倍的金额为商标专用权人所受损害。一般认为，法定赔偿主要仍是以补偿受害人的损失为主要目的，它是为受害人在为证明自己遭受的损失和侵权人获取的非法利益的具体数额发生困难时，为了避免给受害人带来难以弥补的损害，由法律规定给予受害人的一种选择，同时也起到将一部分举证责任转移给侵害人的作用，它的适用也必须符合一定的条件。法定赔偿的规定多适用于侵权后果难以准确量化，权利人举证困难，并且侵权行为的社会谴责性和危害性大的案件。狭义上的惩罚性赔偿的适用可以根据法官的自由裁量，其主要目的是惩罚侵权者以使其以后不会重复类似的行为，同时对其他人也起到威慑的作用。在英美法系国家，补偿性赔偿与法定赔偿的规定是分开的，法定赔偿的内涵主要是惩罚性赔偿，明显具备惩罚的性质，只是对惩罚性赔偿的判罚加上了数量上的限制。之所以如此，源于20世纪80年代开始的法律界对于惩罚性赔偿的批判，因为在此之前，对于某一案件，先由法官决定是否对侵权人施以惩罚性赔偿金，再由陪审员确定惩罚性赔偿数额，所以有一个时期美国的高额惩罚性赔偿金几乎泛滥，引起了人们广泛而热烈的讨论，以及一些大公司和保险公司的恐慌，同时也有学者认为惩罚性赔偿金具有很大的不确定性和不可预期性，容易导致权力的滥用，尤其是不具有专业素质的陪审员决定具体金额更增加了此种金钱赔偿责任的不科学性。在学者们提出种种改革意见中，给予惩罚性赔偿一些数量上的限制成为目前已经达成的共识，例如，在美国著名的BMW案中，美国最高法院以200万美圆的惩罚性赔偿过高违反了宪法第14条修正案为由再次降低了该案的赔偿金额，并提供了三个评判惩罚性赔偿是否“越界”的参考标准以及各州立法对某些惩罚性赔偿也规定了上限。尽管如此，但其惩罚性内核没有改变，侵权人的恶意依然是一个重要的考量因素。虽然美国版权法中也规定对于无过错的侵权人也可判承担法定赔偿，作为对受害方的补偿，但这不是法定赔偿的主要目的，因此从某种意义上说，这种法定赔偿是一种弱化了的惩罚性赔偿。在大陆法系国家，由于传统的法律理念，惩罚性赔偿一直无法被直接地接受下来，但在某些新情况下，只要求侵权人赔付所谓的“实际损失”既不合理又不现实，几乎是在一种折衷主义的思想下，法定赔偿制度被提了出来以应付一些新出现的法律问题，如在我国的知识产权立法中学者们就极力提倡法定赔偿制度的设立。但这种法定赔偿与上述英美法系的法定赔偿是不一样的，这种赔偿既有补偿的性质，又有惩罚的性质，两者合为法定赔偿，在法律规定上也有数量或倍数的限制，在适用这种法定赔偿法院仍要考虑侵权人的主观恶意。然而，这种法定赔偿的特点是：如果法定赔偿的数额高于受害人的实际损失，那么这种赔偿毫无疑问是具有惩罚性的，如果法定赔偿数额小于实际损失，受害人仍有选择适用全部赔偿的权利。因此，可以把它看作是对补偿性赔偿的强化，但是在大多数时候，由于取证上的困难，任何人包括受害人都无法判断自己的损失，尤其是间接的损失，而侵权人的获利也很难得到准确计算，因此，立法上确定法定赔偿倍数的时候肯定也应该倾向于对侵权人更加不利，毕竟他们是过错方。因此，既然这两种法定赔偿制度与惩罚性赔偿有着千丝万缕的联系，那么本文虽然探讨的是惩罚性赔偿制度，但由于法定赔偿制度作为与广义的惩罚性赔偿有着重要关联的制度，而且我国目前采用的也是法定赔偿制度，因此法定赔偿制度也将是本文论述的一个重要内容。
第2页（共6页）
一、惩罚性赔偿在知识产权法中存在的依据
(一)知识产权侵权的特点
1、权利的易受侵犯和侵权的不易发觉性
因为知识产权的客体是无形的，其物质体现是公开流通的、可复制的产品、作品，如书籍、图纸、商标或专利产品，或是数字化的信息资料，如网络上的作品等，都是公开出版发行或进入商品流通领域的。侵犯一般的财产权会体现在物的占有与毁损，而侵犯无形财产权，侵权人可以通过各种手段使用他人的智力成果牟利而不被权利人发现，因为物质载体的变化对于无形财产没有对于有形财产那样意义重大。各种高科技产品不仅提高了生产效率、便利了生活，也为侵权者提供了更有效而更不易被发觉的侵权手段，原先的补偿性损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失，更起不到有效惩戒侵权人的作用。请注意，我认为填补性的损害赔偿本身之所以在传统民法理论中有着神圣不可动摇的地位，其根源就在于它代表了一种理想主义，任何成文法的制定都体现了理想主义的处事风格，而判例法则更接近现实主义。惩罚性赔偿制度就是在英美法系现实的判例中发展起来的，而它所处的现实通常就是代表先进生产力的科技发展会给社会带来了某些不容忽视的副作用，例如消费者权益保护法和公害案件，消费者和普通居民总是处于劣势的，甚至还有些依赖于侵权者方，受害方个体弱小，虽数量众多，但力量分散，侵权方是财力物力均占上风的大公司大财团(甚至还有政府部门的支持)。在知识产权法领域，我们也可以看到这样的现象。接下来的一个问题是：是制度迎合现实还是用现实迎合制度？这看上去有些偏离了本文的主题，但我认为在研究具体制度之前探讨一下理论问题是有必要的。从整个社会发展来看，制度一直需要迎合现实，只要这种“现实”是“存在的也是合理的”，换句话说，对于因某些现实问题而产生的法律困境，制度的变革是不可避免的，尤其是这种变革不会根本动摇先前的传统理念，而只是略有侧重。因此，惩罚性赔偿在知识产权侵权法中的出现，是符合它这一特点和现实需要的。
2、知识产权侵权的所谓“实际损失”难以认定
目前，知识产权法规定的认定实际损失的依据有：1，被侵权人因侵权人的侵权行为所遭受的损失；2，侵权人因侵权所获得的利润；3，合理的许可使用费。但在实际的审判活动中，有些案件往往无法根据以上的依据确定实际损失，或者根据以上条件确定的损失显然不足以弥补被侵权人的损失，消除侵权人的行为对他人及社会造成的恶劣影响。例如，侵权人甲在制造某产品时混合了几项专利技术，其中包括了被侵权人乙的一项专利技术，因此，从甲获得的全部利润中很难分清因使用乙的专利技术而获得利润有多少，而乙的销售额的损失又可能不仅仅来源于甲的侵权，或者某些潜在的未来的损失确实存在却又无法确定，此外，这项技术有可能从未被许可使用过，而且与其他专利技术在任何方面都不具可比性。至于一些涉及网络的知识产权侵权行为，其实际损失更是难以确定，通常这种案件中的侵权人的行为具有很强的隐蔽性，很可能侵权十次被发现并被起诉的可能性也只有三、四次，例如在网上以传播或盈利为目的随意上传或下载他人作品，惊人的扩散速度使权利人根本无法计算出自己的实际损失，因此法官为了充分弥补被侵权人的损失，尽可能地阻止现在或潜在的侵权人的违法行为，可以依据侵权人的主观恶意，悔改态度、侵权的手段，情节、收益和侵权行为的社会影响和后果等作出有惩罚性质的损害赔偿判决。此外，作为无形财产，考虑到有地域性和时间性等特殊性，其价值也是相当不稳定的，随着社会经济文化状况的改变，或升值或贬值无法预测，因此这也成为实际损失无法确定的一个重要原因。
3、知识产权侵权中有精神损害赔偿的内容
精神损害赔偿，系因侵权人的侵权行为致受害人精神上的创伤，而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事赔偿制度。精神损害赔偿的功能具有多元性，有填补的功能(调整的功能)，有抚慰的功能，也有惩罚的功能。在知识产权法上，精神损害赔偿多出现在著作权侵权纠纷中，著作权的人身权通常包括：发表权，署名权、修改权和保护作品完整权。大陆法系和英美法系虽然都承认著作权人对其作品享有精神上的权利，都赞成运用金钱赔偿来保护精神权利，但两者在对待精神损害赔偿的问题方面有所不同。前者在立法中点明精神损害赔偿的存在，不过具体的数额和给予赔偿的条件因国而异，如德国、瑞士的精神赔偿的范围“以法律规定的情形为限”，而法国对于精神损害的赔偿，采概括主义(任意性原则)著作精神权利受到侵害时，当可请求精神损害之赔偿。而后者更注重著作财产权的保护，在立法或判例中极少提及精神损害之赔偿，但如果当事人在诉讼中提出精神损害赔偿的要求，则法官会运用惩罚性赔偿的判决对受害人进行抚慰。精神损害赔偿具有惩罚性主要体现在：1)精神损害赔偿与实际损害并没有一一对应的关系，对于具体数额的确定，没有立法或法官可以作到精确；2)为了确定一个具体的数额，法官必须运用自由裁量权，考虑案件中的其他因素如：侵权人的过错程度，被侵权人的财产损失状况，以及作品的影响力，侵权对被侵权人的社会地位，知名程度和其他社会评价的影响等，还必须要考虑到：①对受害人是否起到抚慰的作用；②对加害人是否起到制裁的作用；③能否对社会有一般的警示作用。因此，在知识产权纠纷中只要有精神损害赔偿，都或多或少带有惩罚性。
第3页（共6页）
(二)知识产权法中惩罚性赔偿的范围的几个问题
1、诉讼费用与律师费用以及其他的合理费用的性质
知识产权损害赔偿的范围包括：直接损失，间接损失和精神损害。在权利人所遭受的直接经济损失当中，为维权而支出的费用占据很大的比重。一般来说，不论是原告还是被告，只要胜诉即可要求败诉方支付诉讼费，法庭也一般也会判决败诉方承担诉讼费，至于律师费，我国法院以前不把权利人支出的此种费用作为其“实际损失”对待，导致有的权利人赢了官司输了钱，极大地抑制了权利人通过法律手段维护自己的知识产权的积极性，从而会使许多侵权人逍遥法外，甚至“鼓励”了某些侵权行为的发生。美国版权法第505条规定，法庭在其自由裁量权的范围内，可以判给任何一方当事人以诉讼费用和合理的律师费。但在美国政府或其官员为诉讼一方时，则不得判给他们或由他们支付上述费用。但在判给律师费上，法庭却要考虑败诉方是否具有恶意。如果被告是故意或有意侵权，如果原告是小题大做，其真实目的是骚扰被告，都会构成判给对方律师费的恶意。同时，法律所规定的是“合理的律师费”，而非全部律师费。至于合理的律师费是多少，法院又要依据具体情况进行考量。Trips协议也专门规定，司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。但是近来，我国法院的立场也在逐渐改变，例如，“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”中，法院在判决被告赔偿原告经济损失的同时，还判决被告赔偿原告因诉讼支出的合理费用，这些“合理费用”应当包括了适当的律师费，这说明我国法院的判决就更接近Trips协议的要求了。我国《反不正当竞争法》第20条也规定，侵害人应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。除律师费以外的合理费用是指权利人为查明侵权事实、证据及为制止侵权行为或进行诉讼所支出的，能够得到法律认可的其他各种费用。我国《商标法》第五十六条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。在知识产权侵权案件中，权利人在受到侵害后，必须为调查取证或制止侵权、鉴定咨询等花费大量的人力、物力、财力，如果这部分合理的费用不予考虑，权利人可能将出现“得不偿失”的局面，将使权利人对依法赔偿失去信心。因此在确定赔偿数额时也应考虑这部分费用。有学者认为如果允许赔偿当事人的律师费和其他合理费用，就会导致虚报开支等欺诈行为，使侵权人承担不合理的费用，导致不公平的结果，但笔者认为权利人为应对侵权行为所支出的上述费用属于侵权人给权利人造成的直接经济损失，权利人的这种行为合法，应当受到法律的保护，而且完全可以通过法官的限定，消除“占便宜”或欺诈的行为。有人认为，关于律师费用的赔偿是惩罚性赔偿，因为有的法官在作律师费的赔偿判决时，要考虑到侵权人的恶意，如是否在事后故意实施毁灭证据的行为。我认为，律师费的赔偿如果在合理的范围内应该是补偿性的赔偿，不用考虑侵权人的恶意，但在例外情况下，如侵权人的恶意程度严重、侵权行为不易被发现、或社会影响很坏，也可以在律师费用的数额幅度内，判决侵权人承担较高的律师费，以达到惩戒的目的；而其他的费用因为相对于律师费来说，具有较明确的依据，容易准确计算，所以完全是补偿性的赔偿。另外，知识产权法上惩罚性赔偿的规定只适用于侵权纠纷，对于相关的合同纠纷，仍然按照合同法的有关规定处理，如果两者产生竟合，应当赋予当事人选择权。
2、间接损失赔偿中是否应有惩罚性的内容
法定赔偿数额的确定不仅要对直接经济损失估算，也要考虑到间接的经济损失。间接经济损失一般是指权利人可得利益的损失(例如，因遭受侵权而导致利润下降的损失)。由于权利人难以证明这种损失的存在，尤其难以证明侵权行为与间接损失的因果关系，所以我国法院判决侵权人赔偿权利人这种损失的情况较少。在“徐捷诉中华工商时报社版权侵权纠纷案”中，法院在确定侵权人应承担的损害赔偿额时，考虑了“原告作品可能获得的收益、被告的主观恶意程度、侵权行为的情节及影响”等因素。该案的审理法院之所以能够将权利人“作品可能获得的收益”考虑在赔偿范围内，是因为该案权利人曾经许可其他报刊或网站使用其作品，有许可使用费作为参照。但许多间接损失都没有任何参照系或根本无法固定参照系，例如在侵犯商誉权或商业秘密的纠纷中，被侵权人的直接经济损失可能很少或根本没有，但会遭受到难以估算的可得利益的损失，如果对此不作判决显然不公平。笔者认为，对此种可得利益损失的判决，可以根据当事人的恶意、侵权行为对未来权利人利益的影响，扩大赔偿的范围，在作出最后赔偿判决时，对这一部分的估算采用惩罚性赔偿的方式，防止类似行为再发生。
3、惩罚性赔偿的限制
当然，我们不能对任何侵权行为处以惩罚性赔偿。从主观要件来说，根据知识产权法，无过错责任原则使某些无过失的当事人承担侵权的民事责任，而要使其承担民事赔偿责任则需要侵权人有过错，进一步说，要使他们承担惩罚性赔偿责任，则侵权人必须是故意实施了侵权行为。其他的客观要件，也会呈现逐步递进的趋势。从侵权主体来说，对某些非盈利的，从事有关社会福利工作的，为公共教育服务、履行社会职能的组织或个人的侵权行为法院一般不判处惩罚性赔偿，即使当事人有重大过失也只需承担补偿权利人损失的民事责任，而不必接受高额的惩罚，更不用说那些已经被著作权法列入合理使用范围的行为。美国版权法对有社会职能的非营利机构及其工作人员网开一面，一般不适用法定赔偿。版权法第504节(c)条第(2)款中规定：在任何案件中，对：(i)非营利教育机构、图书馆、档案馆，及其雇员或代理人，在其服务或工作范围内，对作品或录音制品进行了复制；或(ii)公共广播机构和其中通常履行非营利职能的人，表演(即播放)了非戏剧文学作品，或录制该表演节目从而侵权人认为和有理由认为，其使用构成第107节规定合理使用的，法院可免除法定赔偿。因为法定赔偿中有惩罚性质的赔偿。
第4页（共6页）
二、知识产权法中惩罚性赔偿制度的经济分析
以上关于惩罚性赔偿的价值与功能的探讨，或多或少都牵涉到一定的经济因素，也只有通过经济分析才能使惩罚性赔偿定量化和科学化。
(一)经济分析的理论叙述
价格市场理论认为，如果完全的自由竞争得以实现，消费者在一定收入的基础上进行最大满足的消费、生活的商品和服务将按照消费者的需求得到供给。并且，使需求和供给实现平衡的是价格机制。在价格机制的作用下，通过市场的自发选择，资源能得到最有效率的分配。这种最有效率的资源分配状态称为帕累托最优。将上述规则运用到社会活动，如果进行某一活动的费用升高，行为人就会进行费用相对低的其他替代性活动，或者以费用相对低的方式进行该活动，从而得到同样的满足。这样通过市场机制，社会活动也能达到帕累托最优。
通常，在没有任何责任原则和规章制度使其赔偿损害的情况下，自利而精明的生意人将完全忽视他们的活动附加给其他人和企业的外部成本，而只考虑自己在作出能获得最大效用或利益的决定时的个人成本，从而继续某些至害行为。因此，为了从成本和收益的角度来解释赔偿问题，在UnitedStatesv.CarrollTowingCo.案中，法官汉德确立的一个确定过错责任的标准，汉德公式为B<PL，B为避免事故损失的成本，即预防成本；P为若不采取预防而可能发生损失的几率；L为发生的损失。理性行为人会将B降至最低，甚至为0，因为此时的成本最小收益最大。据此，例如在公害案件中，生产时产生巨大环境污染的生产者，如果没有任何约束，他们不会花大力气防治环境污染，甚至根本不防治。当有补偿性赔偿的责任约束之后，若B<PL，他们可能基于法律的威慑而承担预防成本。例如，在商标侵权案中，法律规定未经他人同意，擅自使用他人注册商标于类似商品，构成侵权，应赔偿商标权人全部损失，假如与商标权人谈判获得商标使用权的成本是使用费200元人民币，而一旦被控侵权所要赔偿权利人的损失为1000元人民币，多数人一定会选择支付使用费而非侵权。但当B>PL时，在经济的天平上，法律规则这个砝码就变轻了，以至于人们甘冒承担赔偿责任的风险，也不愿意花费大量的预防成本。惩罚性赔偿金的产生，在经济学上就是加大法律这个砝码的重量，在PL之外再加上M，然后再与B相比较。即当B>PL时，使右项增加一个M，从而达到B<(PL+M)。例如，在知识产权侵权案中，假设侵权人从权利人处获得许可的成本为1000元，而如果被发现侵权可能付出的补偿性赔偿金额为500元，如果法官对侵权人再课以600元的惩罚性赔偿，此时1000元<(500+600)元，侵权人会花1000元获得合法的使用权。在福特汽车伤人案中，重新设计油箱位置的成本是13750万美圆，重新设计油箱位置的收益是4953万美圆，而法院最后判处福特公司490000万美圆的惩罚性赔偿金，故其结果是13750万美圆<(4953+490000)万美元，从而迫使福特公司不得不改变油箱位置的设计，以防止类似事故的再发生。从客观上讲是惩罚性赔偿制度迫使他们在考虑自己的经济效益的同时，也尊重他人的权利，注重社会效益，从而维护社会正义。
而且在实际生活中，常常会有一些损害没有被发现，或者即使被发现人了也没有提起诉讼诉请赔偿，总之，存在着致害人逃脱承担其行为引起的损害赔偿的情况。如果仅判令侵害人支付与当前被发现的损害相当的赔偿的话，那么将会引起潜在致害人的冒险行为。致害人能够逃脱责任的原因主要有：①受害人可能很难确定其所受损害
是哪一个人引起的，有时还会简单的认为是自然或运气的原因；②即使受害人知道他是因别人的原因受到损害，他也很难证明；③即使受害人既知道他受到了伤害，又知道致害人是谁，他仍可能不起诉该致害人，以上讨论的模型都隐含地假定诉讼是无代价的，但从实际情况看，诉讼费用高昂，有时甚至超过预期的补偿性损害赔偿金，如产品责任中的小额赔偿诉讼，故许多受害人不会起诉，潜在的施害人也就无法从侵权行为法中得到社会对他的否定评价。所以侵权行为制度的不完备，使现实生活与数表模拟就产生了一定的差距，这个差距在经济学上称之为履行差错。例如在侵犯著作
权的案件中，侵权人同时侵犯了数个著作权人的权利，并造成了财产损失，假设每10个著作权人中，实际上只有1个著作权人提起诉讼并索赔，那么得到补偿的受害者在全部受害人中的比例??在本例中为1/10??就称为“履行差错”。用惩罚性赔偿金来补充补偿性赔偿金就可以弥补履行差错。例如，将上例中的补偿性赔偿金乘以一个惩罚倍数，在本例中乘以10，作为全部的赔偿金额。
设惩罚倍数是这样一个数??用它乘以补偿性赔偿金就等于总损害赔偿金，例如，若惩罚倍数是10，每位著作权人的补偿金为1000元，则每位的总损害赔偿金为2000元，因而，惩罚性赔偿金也就是每位权利人1000元。这样的计算可以使生产者的责任恢复到完全的强制执行时应达到的水平。所以可以说，履行差错虽然为自利的决策者采取低效率的预防措施提供了动力，但是裁定足以弥补履行差错的惩罚性赔偿金却可以消除这种动力。对于惩罚性赔偿金的存在和计算进行经济分析，通过市场机制来预防那些用传统补偿性损害赔偿方式预防不了的违法行为，更加突出了民事赔偿责任中的惩罚功能和预防功能。
第5页（共6页）
(二)经济分析存在的问题
1、隐含假设中存在的问题
以上论点隐含这样的假设是：把惩罚性赔偿金加到补偿性赔偿金中去时，消费者对生产者诉讼的胜诉率不变，这是一个强有力而又不现实的假设。损害判决金很高，受害者及其律师对那些施害人起诉的动力就比较大，这样会引起第二轮的结果，即随着诉案数的增加，履行差错下降了，惩罚倍数也应减小。惩罚倍数的存在能否使诉案数增加到足以矫正履行差错造成的低效率，或者它是否会导致履行过度(over-enforcement)，这是一个尚待讨论的问题，也是惩罚性赔偿受到攻击的一个原因。
2、惩罚性赔偿惩罚的对象
民事赔偿责任是发生在全社会这个大环境下的，所谓牵一发而动全身，惩罚性赔偿的原理是增大侵权者的侵权成本迫使其选择合法的行为，但这种经济分析忽略了侵权主体的复杂性，在许多侵权纠纷中，侵权人是大的公司、企业和集团法人，其内部机构组织决定了股东(shareholder)是权利义务的最终承担者，然而上市公司的大多数股东并不参与经营，如果法院判决某家公司承担惩罚性赔偿责任，那么这种负担只会被转移到“无辜”及“无权”的股东身上，但由于股东的数量很多，新增加的成本并不会对股市造成立即的以及巨大的影响，而且广大股东负责的法人代表也不会有足够的动力去纠正企业的行为，因此惩罚性赔偿本应起到的威慑作用就会变得有限。此外，据一项美国的统计表明，从各方面考量，如公司的市场价值水平、公司所处的行业是否易获惩罚性赔偿判决等，都无法得出这个有连贯性的结论：惩罚性赔偿会对公司的行为有重要影响。
3、惩罚性赔偿与保险的关系
随着惩罚性赔偿制度的进一步发展，惩罚性赔偿金的数额也在逐步增加，因此，为了降低风险，许多企业都购买了“责任险”。试想，侵权人事先购买了保险，也即保险人会在损害发生后替侵权人支付一部分或全部损害赔偿金，假如即使加上惩罚性赔偿金，侵权人实际支付的赔偿金额仍然少于他所要支付的预防成本，惩罚性赔偿就依然不会起到所预期的作用。以上推论的前提是，保险人对被保险人(侵权人)的监督是不完善的，如果前提相反，则结果相反。
4、精神损害赔偿的问题
对于有精神损害赔偿问题的侵权纠纷，由于损失和预防成本都难以计算，因此使用汉德公式以及用惩罚倍数乘以补偿性赔偿金确定惩罚赔偿金额的经济分析方法会出现更大的偏差，例如，在著作权侵权案件中，侵权人侵犯了著作权人的精神权利，如发表权，由于作者的生存状态和对于发表其作品的态度不同，很难确定侵权人的预防成本，而作品的性质、社会对它的评价以及评价对作者心理造成的影响也难以确定，所以造成的损失也不能确切计算。可能会出现侵权人即使负担很高的预防成本也无法弥补权利人的精神损失的现象。这也说明经济分析的方法由于缺乏人文的因素，在分析问题的方面有缺陷也是不可避免的。
第6页（共6页）
三、我国知识产权法惩罚性赔偿的完善
以前，我国法律一直沿袭大陆法系国家对惩罚性赔偿的态度，对侵权的民事赔偿责任采用实际损害赔偿主义，直到《保护消费者权益法》出台，其中第49条规定了如果经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，表明了我国承认了一定程度的惩罚主义。根据目前的立法状况，《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权法都规定了法定赔偿(法定赔偿既有补偿性又有惩罚性，前文对此已有详述)，这是因为近年来科技发展迅猛，人们对尤其是精神生活的要求越来越高，因而对技术专利产品、精神产品、商业名誉的保护成为了一个使文明社会继续发展的至关重要的问题，此外，由于知识产权客体以及知识产权侵权具有与其他传统的有体物和侵权方式不同的特殊性，因此，惩罚性赔偿在此找到突破口是最恰如其分的。
然而，法定赔偿制度对于我国法律界毕竟还比较陌生，尤其是惩罚性的理念更为传统民法理论所不容，但已有不少学者赞成知识产权法定赔偿制度建立，论证了惩罚性赔偿判决在知识产权纠纷中的合理性。民事赔偿的确定本身是一个操作性很强的制度，而法定赔偿不仅有很强的操作性还有很大的不确定性。虽然，在《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权法中正式添加法定赔偿制度之前，最高法院作过有关的调研，通过司法解释，下发谈话纪要，但这一切毕竟还停留在理论层面，而光有理论上的论证并不能使我们建立完善的法定赔偿制度。惩罚性赔偿制度在英美法系从纯粹的惩罚性赔偿发展到法定赔偿，是以一系列案例为基础的，并充分适用了衡平法的规则，同时也发展出一些相关的制度与之相配套发挥作用。当然，我国目前也有一些采用法定赔偿的案例，如白象电池商标侵权案，由于被告在制假过程中均采用一些隐蔽的手法，可查证到的证据有限，真实的制假数量根本无法统计。鉴于制假者一而再、再而三地假冒原告的“白象牌”商标，屡教不改，制假数量大，侵权性质恶劣，故决定对其适用定额赔偿的最高额50万元。但仍然存在许多问题，与其他国家相比还有不小差距，以下就是我国知识产权法中没有详细规定却需要进一步探讨的问题：
1、法定赔偿的幅度
我国目前在著作权法，商标法中的法定赔偿只规定了五十万元的上限，幅度过宽，处理时会有很大的随意性，另外，幅度规定过死，没有规定可以有特殊的案件，特殊的因素突破幅度规定，缺乏灵活性。建议采用美国的做法，即确定每件侵权物的定额幅度并规定最低数额限制，确定无过错责任适用的范围，对无过错的侵权人直接适用定额赔偿规则；根据侵权情节规定不同档次的幅度，即使赔偿幅度细化、量化，例如：如果侵权人的主观状态是过失，侵权情节一般，可判决一定幅度的赔偿，如果侵权人的主观状态是故意，且情节恶劣，则可以判决高于前一幅度的赔偿。
2、法官应考虑的酌定因素
法官在运用自由裁量权确定具体赔偿数额，所要考虑的酌定因素应该有哪些，学者们提出了很多建议，如侵权产品和被侵权作品的类型、市场价值和评估价值、侵权人的主观过错、侵权情节(包括侵权持续的时间、范围、后果、市场分割及社会影响等)、权利人因侵权所受的商誉和精神损害等，均可以作为酌定因素，此外还可以考虑权利人的身份、知名度等和侵权人的经济能力、认错态度、补救措施以及侵权人的侵权动机，有无营利目的、被侵权作品的独创性程度和作品的市场价值(现存市场利益的丧失和交易机会利益的丧失)。有学者甚至提出将以上各种因素具体细化并确定相应的百分值，这样可以使最终赔偿金额更加科学和具有可操作性。笔者认为给予法官一定限度的自由裁量权是十分必要的，这同时是也对法官的能力与素质的一种考验，如何在面对日益复杂的具体案情时，冷静地权衡各种因素作出合理合法的判决将是法官面临的新挑战。此外，法官在裁判文书中将所考虑的因素体现出来，对于帮助当事人更好地理解司法审判工作、使人们对自己的行为产生预期也是十分必要的。
3、法定赔偿的诉讼请求的提出和适用
美国在这方面的做法是：允许当事人在最终判决作出之前，向法庭申请选择法定赔偿或根据侵权人的非法获利作出的实际损失的赔偿。有人认为如果把赔偿计算方法作为诉讼请求来考虑，那就只有在权利人提出-请求时方可适用；也有人认为在权利人的损失和侵权人的获利无法查明的情况下，法官可以自行决定适用法定赔偿，否则会导致不必要的审限延误或者案件无法裁决。笔者认为，根据我国知识产权法的规定，确定侵权损害赔偿有三种选择：侵权人的非法获利、被侵权人的损失和法定赔偿，既然被侵权人要承担较重的举证责任，那么应该赋予被侵权人选择赔偿方式的权利，这样被侵权人可以根据自己的举证能力选择对自己最有利的结果，尤其是在侵权人掌握着大量证据的情况下，这样的规定可以使被侵权人处于比较主动的地位。对于法定赔偿提出的时间，有人认为应当限制其提出该请求的时间，可以限在一审法庭辩论终结之前，也有人认为，在二审中权利人也可以提出此主张。笔者认为在最终判决作出之前，权利人无论在何时都可以提出法定赔偿，如果权利人在二审才提出选用法定赔偿，法庭可以发回重审以保护侵权人的诉讼权利。
4、精神损害赔偿的内容应当被加入
美国的版权法并没有规定精神损害金的内容，但这是因为英美法系国家并不象大陆法系国家那样注重作者的精神权利。并认为不应用金钱赔偿精神权利。在著作权体系中，精神权利对权利人而言非常重要，尽管著作权人的精神损害是无法衡量的，但不能以此为由否定损害赔偿的存在。有人认为，精神损害不必单列，只需在决定最后的判决时作为一种酌定因素。也有人认为在立法上可以根据作品本身的情况，侵权人主观过错性质与程度，侵害情节等具体状况，规定侵权人应当在法定赔偿额中承担精神损害赔偿的比例。笔者赞同后一种建议，因为精神权利与财产权利同为著作权人不可或缺的利益，同时，精神损害赔偿也正可以体现出法定赔偿的另一方面的内容：惩罚性赔偿，所以在法定赔偿中规定出精神损害的内容是十分重要的。
5、诉讼费用
包括诉讼费用在内的合理支出在我国的知识产权立法中已被归入“被侵权人在被侵权期间所受的损失”了，这看上去不包含在法定赔偿中，但事实上，在只有合理支出可以确定的情况下，被侵权人也不会选择只获得合理支出的赔偿金，而仍然要适用法定赔偿，因此，法官在作出法定赔偿判决时应该将这笔费用完全计算进去，并且应该以法律条文的形式规定下来。