在啤酒上使用多年但未注册的红河红商标，与他人在啤酒上注册但未实际使用的红河商标，构成近似商标吗？侵犯他人未实际使用的注册商标专用权的，如何确定赔偿责任？能按照侵权获利额来确定赔偿金额吗？最高人民法院在红河商标侵权案（2008）民提字第52号中，就上述问题明确了相关原则，并在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》中对这些原则再次予以确认。
案情
2000年11月28日，林辉出资2万元成立的个人独资企业济南红河饮料制剂经营部（以下简称济南红河经营部）经国家工商总局商标局核准，受让了他人于1997年6月7日在第32类“啤酒、饮料制剂”商品上注册的第1022719号红河文字商标（商标字体为楷体的标准印刷体）。2002年3月2日，济南红河经营部与山东泰和世纪投资有限公司（以下简称山东泰和公司）就红河啤酒商标，签订商标独家使用许可合同。但是，济南红河经营部和山东泰和公司未能提交其持续使用该红河注册商标生产销售商品的证据，也未能提交证明该商标信誉的证据。
2004年3月17日，山东泰和公司的法定代表人在广东省佛山市禅城区大家好便利店（业主为郑容娟），购买了云南红河光明股份有限公司（以下简称云南红河公司）于2004年1月29日生产的“红河红”啤酒10瓶，当地公证处进行了现场公证。此啤酒瓶瓶颈的标贴中央印有滇泉图文组合商标，左侧有“红河红”三字，右侧有“啤酒”二字；主瓶体瓶贴右上方印有滇泉图文组合商标，中间有放大的“红河红”三字，此三字下方有略小的“啤酒”二字。在啤酒的外包装盒上，正面有放大使用的红色的“红河红”三字，侧面有红色的“红河红”三字及略小的黄色的“啤酒”二字，顶部有“红河红啤酒”五个大小相同的字；“红河红”三字均为行楷体偏肥的书写体。瓶贴及外包装上的滇泉图文组合商标及注册标记和“云南红河光明股份有限公司”字样比较突出，清晰可见。
2004年2月10日，山东省济南市中级人民法院干警在昆明拍摄到云南红河公司的两张宣传画和车体广告，其上所印啤酒的瓶贴上使用了放大的“红河红”字样，所印的啤酒杯上有红色“红河红”字样，所印的“醇美生活从红河红开始”广告语中“红河红”字样以红色突出使用。该法院干警2002年4月16日也在昆明买到云南红河公司生产的一箱“红河红”啤酒。云南红河公司的注册地是云南省红河州所辖的开远市。
2004年3月19日，山东泰和公司、济南红河经营部向广东省佛山市中级人民法院起诉，称云南红河公司生产、大家好便利店业主郑容娟销售红河红啤酒，侵犯其红河注册商标专用权，提出停止商标侵权行为并向云南红河公司索赔1000万元等诉讼请求。2004年4月2日，一审法院干警到云南红河公司进行证据保全，对该公司销售部现场拍照，确认该销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有“红河啤酒”四个红字，且“红河”二字放大使用。一审中，二原告经法院准许撤回对郑容娟的诉讼请求。
一审法院认为，云南红河公司产品上使用的行楷体“红河红”文字与济南红河经营部的楷体红河文字商标的字形、含义相似，两商标构成近似。云南红河公司在啤酒瓶贴及外包装上将“红河红”字样放大突出使用，足以使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认，侵犯了济南红河经营部的红河注册商标专用权；该公司在宣传画和车体广告上使用“红河红”字样，以及在广告挂旗上使用红河商标，也侵犯了济南红河经营部的红河注册商标专用权。云南红河公司在庭审中承认自2002年起一直使用红河红商标，但拒绝向进行证据保全的一审法院提供其财务资料。由于云南红河公司是上市公司，有义务保证其公告的年度报告的真实、准确、完整，一审法院根据该公司公告的2002年、2004年年度报告，认定该公司侵权期间生产销售“红河红”啤酒的毛利为22597775元，原告主张的赔偿额处于合理范围。一审法院于2005年8月29日作出判决，判令云南红河公司停止生产、销售和宣传侵权的红河红啤酒，支付赔偿金1000万元，书面赔礼道歉，案件受理费61010元由云南红河公司负担。
云南红河公司不服一审判决，向广东省高级人民法院上诉。2007年10月22日，广东省高级人民法院作出维持原判的二审判决。云南红河公司于2007年10月24日更名为云南城投置业股份有限公司，后以红河红与红河注册商标并不近似，红河注册商标没有真实使用，在啤酒市场上没有消费群、缺乏影响力，不存在消费者混淆误认的可能等理由，向最高人民法院申请再审。
分析
最高人民法院再审认为：
（一）云南红河公司使用红河红商标的行为是否侵犯红河注册商标专用权，需要判断红河红商标与红河注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款和第十条的规定，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，因此应根据案件具体情况，考虑相关商标的实际使用情况、显著性以及是否有不正当意图等因素，进行综合判断。
就本案而言，“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且济南红河经营部和山东泰和公司始终未能提交其持续使用红河注册商标生产销售商品的证据及证明该商标信誉的证据，没有提交证据证明该商标因实际使用具有较强的显著性。红河红商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与红河注册商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认。由于济南红河经营部的红河注册商标尚未实际发挥识别商品来源的作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与济南红河经营部相联系。云南红河公司设在云南省红河州，其使用含“红河”文字的商标有一定的合理性；从该公司实际使用在产品的瓶贴及外包装上的红河红商标的情况来看，其主观上不具有造成与红河注册商标相混淆的不正当意图。综合考虑以上因素，应当认定本案中红河红商标与红河注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，云南红河公司使用红河红商标的行为未侵犯红河注册商标专用权。
（二）侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不承担赔偿损失的民事责任。
云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止该商标侵权行为的民事责任。不过，红河商标注册人未能证明其注册商标实际投入商业使用，也未能证明其因侵权行为受到的实际损失，在一审庭审时还明确放弃主张律师代理费，对于自己主张的2万元调查取证费也未能提交相关单据，但鉴于其为制止侵权行为客观上会有一定的损失，综合考虑本案情况酌定侵权人赔偿其损失2万元。
2009年4月8日，最高人民法院作出（2008）民提字第52号民事判决书，撤销本案一审和二审判决；就云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的侵权行为，判令其停止侵权行为并赔偿2万元；驳回一审原告其他诉讼请求；一审和二审案件受理费共122020元，由一审原告负担85000元，云南城投置业股份有限公司负担37020元。
思考
本案明确的有关“判断商标近似及确定赔偿责任时应考虑引证注册商标实际使用情况”的原则，既有利于鼓励商标使用，激活商标资源，又可以防止个别商标权利人利用注册商标牟取不正当利益，对商标行政执法也有重要意义。第一，若某件注册商标未实际投入商业使用，判断其他商标是否与其近似时，也应当综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性等因素。第二，对于侵犯未实际投入商业使用的注册商标的侵权行为，工商机关应当依法责令侵权人停止侵权行为，但无须作出罚款的行政处罚，因为此情形下责令停止侵权即可实现执法目的。